REGLEMENTAREA LEGALĂ A TRANZACȚIILOR DERIVATIVE
În acest articol, ne vom concentra pe instrumente derivate sau, așa cum sunt numite, instrumente derivate (definiția generică pentru un număr de instrumente financiare), precum și natura reglementării juridice a acestora pe piața rusă. Spre deosebire, de exemplu, de acțiuni sau obligațiuni care sunt active, derivatele sunt adesea contracte.
Instrumentele derivate au o istorie destul de lungă, care începe cu cel puțin din secolul al 17-lea, când japonezii tranzacționate contracte de orez (similar cu contracte futures), pentru a reduce riscurile de vanzatori din cauza vremii nefavorabile. Piața modernă de instrumente derivate a existat încă din anii 1850. când sa deschis Biroul de Mercantile din Chicago. Astăzi, o organizație specială ISDA operează în străinătate, care se ocupă profesional cu autoreglementarea pieței derivatelor.
După cum a demonstrat experiența îndelungată în dezvoltarea instrumentelor urgente, derivatele au avantaje și dezavantaje.
Beneficiile includ funcții de acoperire care efectuează instrumente derivate împotriva modificărilor neașteptate ale ratelor de schimb, prețurile de grâu, titluri de stat, etc. În acest caz, derivatele pot fi utilizate în aproape orice domeniu. Agricultorii, cu ajutorul lor, sunt asigurați împotriva scăderii prețurilor la cereale. Băncile le aplică pentru a reduce riscul de schimbare a ratelor dobânzilor, pe care le câștigă pe împrumuturi și alte active. Fondurile de pensii și companiile de asigurări se îndreaptă spre instrumente derivate pentru a-și acoperi riscurile fluctuațiilor puternice din portofoliul lor.
După cum arată practica internațională, pentru astăzi, derivatele pot fi reglementate la trei niveluri diferite:
Să analizăm în detaliu ce se întâmplă cu fiecare dintre aceste tipuri de reglementări în Rusia.
Legislația în Rusia
Trebuie remarcat faptul că tranzacțiile cu instrumente financiare derivate sunt împărțite în livrări și nu sunt livrate. Produsele derivate derivate sunt cele în care se transferă activele, la care sunt încheiate instrumente derivate, de la o persoană la alta. Nelivrabile tranzacții forward - cele în care părțile se achită doar diferența, și cea mai mare de livrare a activului suport nu se produce.
- transferul reciproc de drepturi și obligații în legătură cu bunurile reale;
- transferul reciproc de drepturi și obligații în legătură cu un bun real cu o întârziere de livrare a acestuia (tranzacții forward);
- transferul reciproc de drepturi și obligații în ceea ce privește contractele standard pentru furnizarea de mărfuri de schimb (contracte futures);
- cesionarea drepturilor la viitoarea transfer de drepturi și obligații în ceea ce privește mărfurile de schimb sau contractele de furnizare de mărfuri de schimb (tranzacții cu opțiuni);
precum și alte tranzacții cu privire la mărfurile de schimb, contractele sau drepturile stabilite în regulile de schimb de schimb ".
Produsele derivate derivate sunt, de asemenea, reglementate de Codul civil al Federației Ruse ca o tranzacție de vânzare-cumpărare cu executarea amânată.
Astfel, astăzi există o bază legală pentru încheierea tranzacțiilor cu instrumente derivate de livrare.
Situația inversă se înregistrează în cazul ne-livrărilor sau, așa cum se numesc, tranzacții de decontare. Menționarea acestora din ce în ce mai des se regăsește în legile rusești. Astfel, domeniul de aplicare al instrumentelor urgente este fixat în:
Cu toate acestea, toate aceste norme legislative sunt referențiale. Nici Codul civil, nici alte legi nu conțin reglementarea necesară a instrumentelor financiare derivate. Există, de asemenea, detalii schematice ale derivat în reglementările emise de Banca Rusiei și Serviciul Federal pentru piețele financiare.
Problema lipsei unei reglementări adecvate a tranzacțiilor care nu ar putea fi livrate a fost ridicată de Duma de Stat. Ca urmare, au apărut mai multe proiecte de legi care să abordeze lacunele din legislația privind tranzacțiile nerealizabile. Aceste documente reprezintă primul pas în crearea unui cadru legal pentru tranzacțiile cu instrumente financiare derivate, care ar trebui să acopere aspecte precum: protejarea intereselor investitorilor (inclusiv neprofesioniști); mecanisme pentru asigurarea transparenței pieței și suprimarea practicii de manipulare a acesteia; măsuri de prevenire a unei crize sistemice ca urmare a neîndeplinirii unei părți a instrumentelor de decontare urgente; activele de bază care acoperă tranzacțiile la termen; supravegherea pieței; rolul schimbului, centrele de decontare și organizațiile de autoreglementare; măsuri de responsabilitate pentru încălcarea regulilor de pe piață.
Deși în țară, precedentul nostru judiciar și nu are nici o importanță fundamentală, cu toate acestea, având în vedere lipsa legislației privind instrumentele derivate, deciziile judiciare cu privire la aspectele relevante sunt importante pentru înțelegerea utilizării tranzacțiilor cu instrumente financiare derivate în conformitate cu legislația rusă.
În cazul în care livrarea activului suport a unei instanțe de arbitraj din Rusia interpretează adesea o astfel de tranzacție ca o achiziție și de vânzare cu executare amânată și, prin urmare, oferă o protecție.
„Instanța ambele cazuri, examinând natura juridică a tranzacțiilor încheiate între părți, calificat în mod corect tranzacția ca o varietate de tranzacții de jocuri de noroc, pe care nu este de așteptat partea controversată a tranzacției pentru a face transferul efectiv al activului suport (livrare titluri de valoare).
Prin încheierea unor astfel de tranzacții, părțile sunt conștiente în prealabil că executarea lor nu poate fi executată și ele se bazează pe respectarea bunelor credințe a obligațiilor fiecărei părți.
Legislația actuală nu conține instrucțiuni pentru furnizarea unor astfel de tranzacții cu protecție juridică.
În acest sens, instanța din ambele instanțe a aplicat corect Art. 1062 din Codul civil al Federației Ruse și a refuzat să satisfacă pretențiile. "
„Argumentele plângerii, că acordul nu este altceva decât un contract de vânzare în care este utilizat dreptul de a compensa, și angajamentul asumat de contractul de vânzare trebuie să fie executate în conformitate cu normele generale de drept civil, nu poate fi considerată corectă.
În temeiul contractului de vânzare, taxa primară a vânzătorului este transferarea bunurilor. Din esența contractului urmează caracterul său compensatoriu. Acest contract trebuie să conțină toate condițiile necesare stipulate în Ch. 30 din Codul civil al Federației Ruse.
Astfel de condiții lipsesc în acordul la care se referă reclamantul.
În astfel de circumstanțe, concluzia instanței că înțelegerea încheiată între părți este un pariu - trebuie considerată corectă. "
Poziția generală sa modificat într-o oarecare măsură după examinarea uneia dintre cauzele derivate din cadrul Curții Supreme de Arbitraj a Federației Ruse.
afacere pentru diferența, „părțile au luat riscul de negativ pentru o parte sau celelalte modificări ale cursului de schimb. Nu există dovezi că aceste tranzacții au fost efectuate cu orice scop de afaceri, în dosarul nr. În conformitate cu art. 1062 a legislației de date a tranzacțiilor civile Codul civil nu reglementează și nu oferă astfel de tranzacții protecție juridică, deoarece aceste tranzacții reprezintă un fel de jocuri de noroc (pariuri) ".
- în absența reglementării civile a contractelor forward settlement, art. 1062 din Codul civil nu împiedică instanțele de arbitraj să soluționeze problema posibilității de a îndeplini cerințele pentru această tranzacție pe baza art. 8 "Motivele drepturilor și obligațiilor civile" și art. 421 "Libertatea contractuală" a Codului civil al Federației Ruse;
- Decizia privind dacă tranzacția face obiectul unei protecții judiciare sau nu, ar trebui luată în fiecare caz specific;
- trebuie să fie stabilite condiții de astfel de contracte organizate reguli de acces ale participanților pe piață la termen piață pasive, formele și metodele de control asupra lor, un sistem de garanții și mecanisme de asigurare.
„Revendicările se bazează pe contractul de contracte futures participanții la piață cu privire la bursa de valori din Rusia și regulile de comerț în contracte futures, care nu pot fi atribuite tranzacțiilor pariurilor, și, prin urmare, raporturilor juridice născute între părți în cauză, această normă se aplică nu poate fi.“
Este important de menționat că nu numai instanțele de arbitraj de la bursele de valori, ci și alte instanțe de arbitraj au recunoscut de multe ori tranzacții de decontare urgente supuse protecției judiciare. De exemplu, instanța de arbitraj de la Casa Financiară Interbancară.
Vezi ibid., Art. 26.
În astfel de circumstanțe, instanța de recurs nu este posibil să se ia în considerare concluzia greșită a instanței de judecată că cerința de a recupera datoria (marja de variație a contractului forward) este o cerere bazată pe un pariu.
Potrivit art. 1062 din Codul civil de acest tip cereri nu sunt prevăzute o protecție jurisdicțională, deoarece legiuitorul nu a recunoscut circumstanță care permite pariuri apariția unor drepturi și obligații. "
Pentru a reduce și mai mult riscurile, este posibil, în plus față de legea străină pentru a indica faptul că arbitrajul internațional străin sau instanței străine, situată într-o jurisdicție cu care Rusia a încheiat acorduri privind asistența juridică, luând în considerare astfel de litigii.
Odată cu problemele legate de protecția juridică a instrumentelor financiare derivate, există încă câteva probleme legate de introducerea instrumentelor derivate în legislația rusă. Aceste probleme includ compensarea și garanțiile.
O problemă juridică semnificativă, care se referă nu numai la instrumente derivate care nu sunt livrate, este lipsa unei implementări depline a mecanismului de compensare în faliment. Repartizarea în străinătate este chemată să anuleze obligațiile la un anumit moment stabilit de părți. Este deosebit de importantă compensarea în faliment atunci când data calculării pasivelor mutuale cade în mod automat la data care precedă data falimentului.
În prezent, legislația rusă nu reglementează instituția de compensare. Prin urmare, există riscul ca compensarea să poată fi determinată de instanțele ruse ca compensare și, prin urmare, să nu fie recunoscută în faliment.
Acest lucru ar însemna că, în caz de faliment al contrapartidei pentru derivatele obligațiilor sale față de cealaltă parte nu va fi executorie în mod automat, dar satisfactia va veni din activele unei întreprinderi în cadrul comun coada, în modul stabilit de legislația rus privind falimentul.
„De la data stabilirii tribunalului arbitral de a impune supravegherea apar următoarele consecințe: încheierea nu este permis obligațiilor bănești ale debitorului prin compensarea creanțelor contra similare, în cazul în care acest lucru încalcă paragraful 4 al articolului 134 din prezenta lege federală clasamentul creanțelor creditorilor.“
În plus, în conformitate cu art. 103 din afacere Act poate fi considerată de către o instanță este lipsit de validitate la cererea administratorului extern sau creditor nu numai după declarația instanței de arbitraj declararea debitorului în stare de faliment, dar, de asemenea, în cursul celor șase luni înainte de depunerea unei cereri de faliment, în cazul în care astfel de tranzacții implică satisfacție preferențial cerințele unor creditori pentru alții.
Mai mult decât atât, în cazul în care instanța rus consideră că dispozițiile referitoare la compensare sunt o parte esențială a contractului (care acordul nu ar fi fost realizat fără această parte), instanța poate invalida nu numai dispozițiile plasei, ci și întregul contract. Art. 180 din Codul civil al Federației Ruse.
Există anumite probleme legate de furnizarea de instrumente financiare derivate.
În primul rând, legislația rusă nu reglementează conturile escrow. Aceasta conduce la faptul că există o capacitate insuficientă de a utiliza fondurile ca garanție, deoarece în conformitate cu legislația rus proprietarul contului poate fără restricții de a dispune de fondurile lor pe ea.
În al doilea rând, legea rusă nu acordă mandatarului, în caz de neplată, dreptul de a dispune de proprietatea gajată. În schimb, ar trebui să fie vândută la o licitație publică, care nu corespunde întotdeauna intereselor economice ale creditorului gajist. Dificultăți apar atunci când încercați să angajați bani.
O altă modalitate de a reglementa instrumentele urgente constă în consolidarea acestor proceduri în contracte. În străinătate, au fost elaborate chiar documente speciale standard pentru tranzacțiile cu instrumente financiare derivate. Administrarea acestor acorduri este efectuată de ISDA.
În principiu, partea rusă poate participa la aceste tratate, adesea încheiate conform canoanelor legii engleze. Din păcate, aceste tratate nu pot fi subordonate legii rusești fără modificările lor semnificative, altfel ele nu pot face obiectul unei protecții judiciare în Rusia.
Este important de menționat că proiectul unui astfel de contract standard a început să fie pregătit în țara noastră de Asociația Băncilor Ruse.
Astfel, astăzi există o anumită legislație în ceea ce privește instrumentele derivate de livrare și, de regulă, instanțele rusești oferă protecție acestor derivate.
Baza juridică a instrumentelor urgente care nu au fost livrate a început să apară, dar nu a fost încă stabilită o reglementare adecvată. În acest sens, următoarele opțiuni sunt posibile pentru companiile care doresc să participe la astfel de tranzacții:
- a subordonat tratatul dreptului rus și luarea în considerare de către un tribunal rus. Cu toate acestea, este necesar să se menționeze în mod clar în contract că părțile, încheind-o, au un scop economic și o descriu;
- subordonează tratatul legislației rusești și analizează de către instanța de arbitraj din Rusia. Dar există riscul ca instanța de stat a Rusiei să refuze să emită un act de executare a unei astfel de decizii;
- subordonează tratatul legislației străine și analizează arbitrajul comercial străin sau o instanță de stat în jurisdicția cu care Rusia are un acord privind recunoașterea deciziilor. Cu toate acestea, în acest caz există un mic risc ca instanța rusă să poată refuza recunoașterea unei astfel de decizii ca fiind contrară politicii publice a Federației Ruse.
Institutul de Stat și Drept al Academiei de Științe din Rusia,
Semnat în imprimare